16 March 2017

Marques de commerce et référencement payant... En quelques mots-clés

Jonnaert Caroline

Récemment, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a rendu une décision d’intérêt en matière de mots-clés sur Internet1. L’achat de la marque d’un concurrent comme mot-clé est-il permis au Canada ? Jusqu’où cette pratique est-elle tolérée ?

Vous avez dit « mots-clés »?

De nos jours, l’internaute qui effectue une recherche sur le Web fait face à deux types de résultats : les résultats dits « organiques » (pour lesquels l’annonceur n’a pas ou peu de contrôle) et les liens promotionnels (ou « sponsored links » en anglais). Le processus par lequel les annonceurs peuvent présenter de tels liens promotionnels est communément désigné « référencement payant » et s’apparente à des enchères.

Essentiellement, le référencement payant permet à l’annonceur d’acheter des mots-clés auxquels il souhaite voir son entreprise associée. Parmi ces mots-clés, certains annonceurs achètent les marques de leurs compétiteurs : cette pratique est-elle permise au Canada? Jusqu’à présent, les rares décisions ayant traité de la question n’ont pas sanctionné l’utilisation de la marque d’un tiers dans le cadre du référencement payant. Récemment, toutefois, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique est venue tempérer ce principe.

Deux collèges et un acronyme

L’affaire Vancouver Community College c. Vancouver Career College (Burnaby) Inc. impliquait deux établissements d’enseignement portant des noms semblables, à savoir : le Vancouver Career College (« Career ») et le Vancouver Community College (« Community »).

Career avait acheté l’acronyme « VCC » de Community à titre de mot-clé dans le cadre de son référencement payant. Ainsi, les utilisateurs qui recherchaient Community en utilisant son acronyme « VCC » voyaient s’afficher dans les résultats de leur recherche un lien promotionnel (comprenant le nom de domaine VCCollege.ca) les menant vers le site Web de Career. Fait important : aucun élément de l’annonce ne permettait de distinguer Career de Community. Toutefois, le site Web de Career n’utilisait pas les marques de Community et il était somme toute apparent que cette plateforme était associée à Community, et non à Career.

Dans ce contexte, Community a intenté un recours en commercialisation trompeuse (ou « passing off » en anglais), afin de faire cesser l’utilisation de sa marque par Career. Plus particulièrement, Community alléguait que l’utilisation de « VCC » par Career créait de la confusion dans l’esprit du consommateur quant à l’identité des deux collèges. Or, cette représentation trompeuse lui causait des dommages.

Confusion : une question de « clic »?

En 2015, la Cour suprême de Colombie-Britannique avait établi que le simple achat de la marque d’un concurrent comme mot-clé n’était pas problématique en soi. La Cour avait également énoncé que la confusion doit être déterminée au moment où le consommateur consulte le site du défendeur (Career), et non pas au moment où les résultats de sa recherche s’affichent. Or, en l’espèce, si confusion il y avait au moment où résultats de la recherche s’affichaient, celle-ci se dissipait « un clic plus loin », lorsque le consommateur arrivait sur le site du défendeur.

Cette décision a toutefois été infirmée par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique.

La Cour d’appel a d’abord réitéré que le simple fait d’enchérir sur un mot-clé ne suffisait pas pour intenter avec succès un recours en commercialisation trompeuse : il faut, en plus, que l’utilisation de ce mot-clé crée de la confusion dans l’esprit du consommateur. Sur ce point, contrairement à la décision rendue en première instance, la Cour d’appel a conclu que la confusion devait être évaluée au moment où les résultats de recherche s’affichaient (et non « un clic plus loin », une fois arrivé sur le site). Appliquant ce principe, la Cour d’appel a conclu qu’il y avait commercialisation trompeuse en l’espèce, car l’utilisation de l’acronyme « VCC » par Career créait de la confusion dans l’esprit du consommateur lorsque les résultats de recherche s’affichaient. En effet, les liens promotionnels qui s’affichaient ne permettaient pas de distinguer les entités. De plus, de l’avis de la Cour, ces agissements affectaient l’achalandage de Community, ce qui était suffisant pour établir l’existence de dommages.

Quand la prudence s’impose

À la lumière de cette décision, l’achat de la marque d’un concurrent comme mot-clé ne semble pas être problématique en soi… du moins, à première vue. La prudence est en effet de mise, car si le lien promotionnel qui s’affiche est susceptible d’induire le consommateur en erreur, alors le risque d’enfreindre les droits de votre concurrent s’accroit. De plus, pour certaines industries, cette pratique est tout simplement interdite par leurs codes d’autoréglementation.2

 

1Vancouver Community College c. Vancouver Career College (Burnaby) Inc., 2017 BCCA 41.
2Voir par exemple au Code d’agrément de la publicité (« Code CCPP », ou « PAAB Code » en anglais) en matière de publicité pharmaceutique.



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